两个月之前，付律师在《董事会》杂志发表《盐湖钾肥股东无法拥有现金选择权》的文章，认为盐湖钾肥流通股东根本无权获得现金选择权，其理由和依据是：

“盐湖钾肥与盐湖集团的合并本质上是一种交易形为，是上市公司盐湖钾肥这个法人主体公开要约收购所有盐湖集团股东手中的盐湖集团股票。整个合并是一次交易，交易的合法主体只有两个，一个是要约收购方盐湖钾肥公司，另一类是所有的盐湖集团的股东。现金选择权是收购方以现金回购方式，把不愿意以换股方式将盐湖集团的股票换成盐湖钾肥股票的盐湖集团股东买回所形成的交易。而盐湖钾肥的股东由于不是本次合并交易关系的合法主体，因此从逻辑上讲就跟本次交易没有关系，从而就不可能得到现金选择权。”基于这种逻辑，付律师认为，盐湖钾肥的流通股东先天没有权利获得现金选择权，因为他们不是这次交易的合法主体。

此文发布之后，我于第一时间在凌通价值网上发表了针对付律师观点的文章《盐湖钾肥股东有权获得现金选择权》。文中，我把ST数码和盐湖集团合并过程中的现金选择权安排做了一次回述。假设付律师的逻辑和观点是正确的，那么，按付律师的交易理论得出的结论是，ST数码吸收合并盐湖集团时，应该是盐湖集团的股东有权依交易原理获得现金选择权，而ST数码的股东是无权获得现金选择权的。然而，事实是在ST数码与盐湖集团的合并过程中，最终的现金选择权是支付给了作为收购方的ST数码的。这样付律师的交易理论就必然是不能成立，因为，他的理论与资本市场上已经真实客观发生的合法合并案截然对立。如果他的理论得已成立，则ST数码与盐湖集团的合并就变成非法合并了，显然这是不可能的。

四月中旬，付律师针对我在凌通价值网上所发表的针对他的反驳文章《盐湖钾肥股东有权获得现金选择权》一文，发表了他的反驳文章<<再论两湖合并中的现金选择权问题>>。文章对我所提出来的盐湖钾肥股东有权获得现金选择权的观点进行了反驳。付律师提出了新的补充观点，认为ST数码和盐湖集团合并之时有一个程序上的复杂性和特殊性。付律师在文章中写道：“董宝珍先生以2007年ST数码换股吸收合并盐湖集团时，ST数码作为并购方其股东获得了现金选择权为例，运用反证法证明本人的观点不成立。但是董先生在证明过程中遗漏了ST数码换股吸收合并盐湖集团的相关条件，由于条件不完整，导致结论错误。”（摘自<<再论两湖合并中的现金选择权问题>>）

付律师的理由和论证过程如下：

“　根据《收购报告书》和《换股吸收合并报告书》等公开披露的文件所披露的信息，不难看出，ST数码的重组一共包括：

1。由于数码网络2004年、2005年连续两年出现亏损，自2006年5月9日起数码网络股票被实行退市风险警示。如不进行重组，数码网络股票将面临暂停上市和终止上市的风险，为了不导致这一结果发生，盐湖集团作为重组方重组数码网络。

2。盐湖集团作为重组方为了解决数码网络存在的违规担保、大股东资金占用、深圳友缘及上海丹阳持有数码网络的股权受限等问题，以支付27000万元为对价，受让数码网络106267687股股份，占数码网络总股本的53.63%。

3。由于盐湖集团通过协议收购数码网络的股份超过数码网络已发行股份的30%，触发上市公司要约收购，于是青海国投(因其是盐湖集团的控股股东)、盐湖集团作为收购方履行收购义务。

4。青海国投、盐湖集团完成收购后，数码网络进行股权分制改革。

5。数码网络完成股改后，换股吸收合并盐湖集团。

在上述第三个步骤中，由于盐湖集团、青海国投触发要约收购义务，因此其有义务收购数码网络任何股东所持有的股票，尽管监管机构豁免了其要约收购的义务，但数码网络的股东仍然有权利要求其履行收购义务。在这个阶段中，盐湖集团和青海国投是收购方，数码网络是被收购方，收购方必须为想退出公司的股东提供现金选择权。因此数码网络的股东获得现金选择权是符合交易原理的。在第五个步骤实施时，对于数码网络的重组已经完成，此时的数码网络已经不是原来意义上的数码网络，因此在这个阶段已经不需要再为其股东支付现金了，数码网络的股东也不是在这个阶段获得的现金选择权。”（摘自<<再论两湖合并中的现金选择权问题>>）

强有力的事实证据证明付律师搞错了基本事实。

付律师认为数码网络吸收合并盐集团其实存在几个法律关系：“首先是盐集团收购数码网络大股东手中的股权成为数码网络的控股方，然后，进行了股改，第三步是数码网络整体吸收合并盐集团。这三个过程虽然是同时进行的，但是法律关系有三个。而在这三个法律关系同时展开的过程中，给予数码网络股东现金选择权的这个安排，不是发生在数码网络吸收合并盐集团这个阶段，而是发生在盐集团收购数码网络大股东股权的阶段。”付律师认为我误把盐集团收购数码网络大股东手中的股权时给予数码网络股东的现金选择权，当成了数码网络吸收合并盐集团之后给予数码网络的现金权，因而认定我的观点是错误的。他认为正确的观点是数码网络股东所获得现金选择权是盐集团在收购数码网络大股东手中股票时，给予数码网络股东的。

此一观点我高度重视，因为，如果付明德律师所言是事实，则我上一篇文章的全部结论将立即土崩瓦解。于是，我反复拜读付律师的文章和当时数码网络和盐集团合并时的文件，最后，我发现问题出在付律师身上，而非出在我身上。错误方是付明德律师。

在付律师文中，核心论点是数码网络与盐集团合并过程中给予数码网络股东现金选择权，是发生在盐集团收购数码网络大股东股权之时。文中，付律师只是宣布了这一核心论点，但即没有提供直接证据，也没有提供间接证据。在全文之中，没有发先付律师对这一核心论点给出任何证据支持。也就是说，在没有提供证据支持的情况下，付律师就下了结论。是什么样的事实和证据，证明了数码网络股东的现金选择权发生在盐集团收购数码网络的阶段，付律师没有提供相关证据。在没有提供证据的情况下，宣布当时的现金选择权设定是在盐集团收购数码网络股权之时，因此我无法接受这一观点的正确性。

付律师的有效工作是他正确地把数码网络和盐集团的合并分成了三个独立的法律关系，但把数码网络和盐集团合并分成三个独立的法律关系，就得出现金选择权的设定发生在盐集团收购数码网络这个阶段，却没有逻辑合理性。

为求证付律师观点正确与否，我认真地阅读了数码网络与盐集团的合并过程中所发布的部分法律文件，最终，我确信错误发生在付律师身上。因为，在数码网络与盐集团的合并过程中，对于这个现金选择权的设定，当时的法律文件白纸黑字写着，现金选择权的设定是为了在数码网络与盐集团合并过程中保护数码网络股东的利益而设定的，不是像付律师所说的是在盐集团收购数码网络时设定的。有关文字发布于当时的公告中，以下是我从深交所网站下载的《数码网络收购报告书》的第19页和20页的内容。

在这段文字面前，我坚定地相信付律师的两篇文章的论点与结论已经完全土崩瓦解了。任何一个人，哪怕他不是律师，只要看一下当时的这一篇《数码网络收购报告书》，尤其是看一下其中19页和20页的内容，就能够知道当时的现金选择权是为了在数码网络与盐集团合并过程中保护数码网络股东利益而设定的，并非付律师所说的盐集团收购数码网络之时才启动设定的。

我特别认真地阅读了《数码网络收购报告书》中的盐集团收购数码网络股权的内容，希望能找到在此阶段给予数码网络股东现金选择权的文字，最后，哪怕连半个字，我都没有找到。我确信没有人能找到这样的文字，因为，《数码网络收购报告书》中根本就没有盐集团收购数码网络之时给于数码网洛股东现金选择权的内容。从哪里能得出盐集团收购数码网络股权时给予数码股东现金选择权的？我实在奇怪万分！

现金选择权的本质是单方面解约时对另一方的补偿！

付明德律师之所以误把现金选择权的设定当成了一种交易行为，是因为从表面或直观上看，现金选择权的设定就是一种交易关系。我们没有办法说设定现金选择权不是一种交易，你怎么能说它不是一种交易呢？发起收购的大股东以及他的一致人用钱把小股东手上股票买走，这种行为如果不是一种交易行为，难道他能成为别的什么东西吗？直观地看上去，现金选择权制度就是一个交易制度，但是，这个现金选择权的设定不仅仅是普普通通的交易，而是一种特殊的强制交易，是在公司合并过程中相关法律制度强迫重组合并的发起人必须进行的交易。正常交易的必须是自愿的，交易不成各走各的路，但是，现金选择权的交易却是必须要进行的，如果交易不成，就不可以进行合并。这种强制的理由何在？为什么要有这样的强制来要求大股东？这种强制是不是对发起合并的大股东不公平？

所以这些问题的答案都是因为，发起合并的大股东们本身“毁约侵权”在先（这种毁约侵权不是恶意侵权），因为，当两个公司合并时，原有公司的经营特征，经济特征，风险特征和经营模式等都会发生了重大变化。这种重大变化是公司此前的条约和协定中所从未提到的，从而造成了一种额外的变化或额外的新义务和新风险。这种旧有条约和契约之外的额外义务和风险是由合并本身引起的，由于它是额外的义务，额外的风险，因此，发起合并的主导方毁约和单方面解约的行为。发起合并不是一个常规的经营问题，不是一个可以通过少数服从多数原则解决的问题，他的实质是共同投资人先解除旧的契约，在订立新的契约问题。由于合并首先涉及先解除旧的契约、在订立新契约，解除契约和从新定立契约先天的要求，必须是在所有当事方绝对的平等，绝对的自愿的情况下进行才是合法有效的。解除合约、定立合约永远也不可以由别人做主，不管有多少人同意只要当事人不同意，任何人不能强迫当事人必须同意，在这种情况下，为了获取当一人自觉自愿的同意，放弃旧的契约，所以现金选择权制度应运而生，通过现金购买的方式，让不同意合并股东放弃旧的权利，退出这个公司。特别要说明的是由于对异议股东行使了现金选择权，最终所有的异议股东都退出了这个公司，从而就实现了在合并案中一定是100％股东同意，这种合并过程中异议股东通过现金选择权退出公司后，形成100％的同意后才合并的事实，反证了合并过程中少数服从多数是无效的，少数服从多数原则只是用于公司经营过程中的业务问题，不适合于公司合并这样的事件中，因为公司合并的本质不是经营，而是投资人解除旧有契约，定立新的契约的行为，在解约和定约的过程中，自主自愿是绝对原则。

以上就是为什么要强制发起合并方和同意合并的股东必须进行回购？其根本原因是为了维护契约和合同不能单方面无条件改变的原则，现金选择权本质是对改变原有合同的补偿。发起合并的主导方首先“毁约”在先，他们主导的合并首先是对原有契约和合同的改变，从而出现了一种单方面改变合同的情况。单方面改变合同，形成“毁约侵权”，于是，为补偿受侵权影响的少数股东，法律给发起合并的主导方附加了强制回购的义务，以通过现金赎回方式来弥补被侵权方。这就是现金选择权产生的机制，它的实质是保证公平，保证契约的不受侵犯。

现金选择权的设定与谁是被吸收方无关，而取决于合并是否会强烈改变公司的基本面！

凡是在合并案中对原有公司成立时的契约和合同有改变的，都必须安排现金选择权。在两个公司合并过程中，给谁现金选择权关键不是看谁是收购方，谁是被收购方，而是要看在合并过程中对原有公司成立时的契约和合同是否有改变。大家共同出资的那个公司的经营内容和风险特征，如果因为合并发生重大变化，也就是合并造成公司的基础面发生了重大变化，那么，就必然地形成了对原有公司成立时的契约和合同的改变，造成对原有股东的强迫影响和强迫侵害。在这种情况下，就必须给予受影响的公司股东以现金选择权，保护他们的利益，补偿他们的损失。以盐钾肥和盐集团合并这个具体案例来看，盐集团的总市值超过了作为吸收方的盐钾肥，盐集团的高级管理层是盐钾肥的顶头上司，盐钾肥作为子公司，在合并之后，它的经营内容，它的管理层和它的风险特征所发生的变化远比盐集团巨大得多得多。在此种情况下，一个不需要证明的客观事实就是，在盐钾肥与盐集团的合并中，受到最大影响的是盐钾肥的股东，盐钾肥的基本面和盐钾肥的股东的利益所受到的影响远比盐集团巨大得多。在此种情况下，只给盐集团股东支付现金选择权，哪有什么合法的道理呢？某些证券机构，某些律师和某些董事会秘书在那里所主张的观点，其合理性和合法性在哪里？现金选择权的设定根本上与谁是吸收方，谁是被吸收方毫无关系，它的唯一判断依据是是否影响了公司的基本面。

包括盐钾肥董秘和财务顾问广发证券均没有搞清楚现金选择权和异议股东回购权的关系。

盐钾肥董事会秘书张纪文先生和公开说过：“现金选择权和异议股东的股份回购权不是一回事，盐钾肥的股东可以行使股份回购权现金选择权只能给被吸收公司。”由于本次合并的财务顾问是广发证券，因此张先的观点也反映了广发证券的观点。在他们的观念中，现金选择权与异议股东回购请求权是两个概念，两码事。真的是这样吗？我要追问一句，为什么要设定现金选择权？尤其是为什么在盐钾肥与盐集团合并过程中，盐集团股东获得现金选择权的条件是，必须对合并方案投反对票？为什么只有投反对票的人能得到现金选择权？因为，投了反对票，他的身份就是异议股东，异议股东可以获得现金选择权，这本身就说明了在两合并过程中给予盐集团公司的股东现金选择权，实质就是异议股东回购请求权的一种形式。异议股东回购请求权说的是一种法理原则和法理权利与义务的条文，是内涵，而现金选择权是以现金的方式实现这种权利，履行这种义务的手段，是外延。二者是一体的关系，是表里的关系，是手段和依据的关系，天生是一个东西。

盐钾肥董事会秘书张纪文先生多次认为这两个权利是不同的两个东西，那么，这种认为两个是不同的东西的依据和证据是什么呢？高管和财务顾问一直就没有搞清楚基础概念和基础原理，难怪中国资本市场在规范化和法制化进程中步履蹒跚。

对现金选择权设定的原理，我已经做了全面系统的阐述。我确信我的观点有一些是正确的，同时必然有不足。现在两合并正在进行，现金选择权的设定直接关系几十万人的重大利益，因此把现金选择权设置的目的，原则、彻底搞清楚，以指导正在进行的涉及几十万人重大利益的两合并，极为迫切，为此需要更多的人发表来共同探讨，早日把真理揭示出来，理不辩不明，理越辩明！我特别要感谢北大成律师事务所付明德先生对这一问题的关注和探讨，虽然我与付先生的观点截然相反，但这丝毫不影响我对付先生以公共利益为重，理性发表观点的敬意，现在我们讨论的问题本身是一个即重大又比较模糊的问题，并且中国法律条文中对于这个问题也没有明确的说明，故而参与讨论也是对资本市场的一个贡献，对错不重要，重要的是以寻求真理为目标的参与和讨论。